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招标投标,不是你想得那么简单

作者:刘海亮  来源:互联网  发布时间:2018年06月17日点击:


招标投标,不是你想得那么简单解决法律难题、防范法律风险、创造经济价值,热线13999120388高律师


多年来,我们协助客户处理了大量的招标投标法律事务。在这个过程中,我们发现很多人对招标投标的理解存在不少误区。针对最常见的误区,我整理了这篇小文,说说招标投标的不得不说、不吐不快的那些事。


近年来,在房地产市场低迷的形势下,新开工的各类工程越来越少,建筑市场出现“僧多粥少”的局面,越来越成为“卖方市场”。市场主体,尤其是施工方或其他服务提供方,对招标投标过程中的不当或违法行为越来越敏感,往往“一言不合”就提异议、就投诉、就去法院起诉。如何从编制招标文件开始,注重招投标过程中的各种法律实务,严格按照法律规定办理招标投标,顺利完成招标,保证其合法合规,将工程项目按计划开工建设,成为新时期的建设单位(招标人)应当首先考虑的问题。


1.对招投标过程中的问题有意见,需要提出的是“异议”,而不是“质疑”。


有些投标人在对招标过程中的问题有意见的时候,有不少人提出的是“质疑”。这是混淆了招标投标和政府采购程序的不同。

 

异议是针对招标投标提出的,质疑是针对政府采购提出的。对于招标或者政府采购过程是否合法有疑问提要求,招标活动中叫“异议”,政府采购中叫“质疑”。招标投标法规定的是“异议”程序,政府采购法规定的是“质疑”程序。投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律规定,可以向招标人提出“异议”。供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以向采购人提出“质疑”。


2.招标人提的异议,是针对招标人提出的,而不是针对招标代理机构


在为招标人服务的过程中,我们发现,有不少异议是提给代理机构的,多数也都是代理机构直接回复的。这种做法,混淆了异议提交对象和回复主体。

 

招标代理机构仅仅是作为中介机构代理招标人从事招标工作,代理机构所从事的代理权限内的法律事务的法律后果,归于招标人。代理机构仅仅是代为处理而已。

 

所以,投标人提出的异议,是向招标人提出,答复异议的也是招标人。就算实际处理是招标代理机构处理的,但是,最终的答复还是应当以招标人名义,而不是以代理机构名义。


3.投诉的程序,应当是“异议前置”,即先提出异议再投诉,而不是直接投诉


“异议”是针对招标人提出的,“投诉”是向招投标行政主管部门提出的。对于资格预审、招标文件、开标、依法必须进行招标的项目的评标结果等有异议的,应当先向招标人提出异议,对异议答复不服的,再向招标投标主管部门投诉。

 

有意见不提异议就直接投诉,是不符合法律规定的行政主管部门受理投诉条件的。


4.评标委员会评出来的是中标候选人,而不是中标人


一般情况下,评标委员会评标之后,确定的是中标候选人,他可以根据评分的高低,排出第一二三名。究竟选出几名中标候选人,是根据招标人事先招标文件中确定的。

 

所以,在招标文件没有事先另外规定的情况下,评标委员会评标之后,给出的仅仅是中标候选人,而不是中标人。


5.有权定标的是招标人,而不是招标代理机构,也不是评标委员会(当然,招标人也可以授权由评标委员会确定中标人)


——一般情况下,招标人定标。


定标,也就是确定中标人,是招标人的权利,而不是招标代理机构的权利。

 

——特殊情况下,评标委员会定标。


法律也允许直接由评标委员会确定中标人,但这需要招标人的事先授权,即需要在招标文件中予以规定。

 

——无论什么情况下,招标代理机构都无权定标。


代理机构仅仅是招标投标服务提供者,确定中标人,那不是它的权利。


6.定标后,是先发出中标通知书,后签订合同,而不是相反。


实践中,经常有在确定中标人之后,迟迟不发中标通知书,而是在签订合同之后,再发出中标通知书。这种做法是与招标投标法的规定不符的。《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第一款规定,“中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。”第四十六条第一款规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同……”


7.发出中标通知书后,即为招标人发出的承诺,就应该按照投标内容签订合同。发出中标通知书,然后双方再不协商合同内容,是不符合法律规定的。


很多的招标活动在定标之后,招标人与中标人迟迟签不了合同实践中,很多招标在定标后,中标通知书也发了,就是合同迟迟签不下来。很多情况是中标人提出这个条款需要改,那个条款需要增加。搞上多个来回,合同仍然签不了,生生把“合同签订”搞成了“合同订立”(关于合同签订与订立的区别,笔者另行撰文),基本相当于重新要约、承诺、再要约再承诺。这给招标人徒增了很多烦恼。

 

这种状况的出现,原因有二,一是招标文件中没有事先拟好的合同全本作为需要响应的文件,而是仅仅找了一个普通的、没有充分体现招标人意愿的参考文本或者示范文本列入了招标文件。二是,招标文件对投标人对合同条款的响应作为评标条件之一。对此,请参见笔者另一篇文章《这样做,招标人签合同不再困难》。


8.中标候选人第一名或者中标人放弃或被认定无效的,并不是一定可以中标候选人名单排序依次确定中标人。


在评标委员会提出了中标候选人名单后,如果排名第一中标人因放弃中标、不符合中标条件等法定情形出现,招标人有两种做法可以选择:

 

一是在中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。

 

二是可以重新招标。

 

所以,在招标文件没有明确说明的情况下,中标人可以决定重新招标。这种情况是符合法律规定的,即使投标人提出异议或者投诉,也不会得到支持。


9.并不是所有的招标,都需要委托招标代理机构,招标人自行办理也可以。


很多人认为所有的招标投标都要委托代理机构,也有人认为工程项目是基础设施,或者使用国有资金投资,或者国家融资,那就一定要委托代理机构招标。其实这些想法都与法律规定不符。

 

法律规定,“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。”“具有编制招标文件和组织评标能力”是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。“任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。”

 

对于工程项目是基础设施,或者使用国有资金投资,或者国家融资的,如果招标人自行办理招标事宜,只要向有关行政监督部门备案就可以了。


10.评标委员会,是依法成立的一个独立的机构,它既不隶属于招标人,也不隶属于招标代理机构。


评标委员会它是独立的法定组织,它因某一工程项目的招标投标而组建,在该项目评标完毕而完成使命。它的评标结果,非依法定程序,其它组织和个人都无权改变。

 

实践中经常出现这种情况,评标结果出来了,因为种种原因,有关部门或者招标人擅自改变了评标结果,或者未经法定程序,宣布中标无效。这种做法,是违反法律规定的。


11.确定评标委员会的专家是招标人的权利,而不是招标代理机构的权利。


组成评标委员会的专家,一是可以依据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供专家名册,二是可以依据招标代理机构的专家库内相关专业的专家名单。所以说,招标代理机构可以建立自己的专家库。

 

尽管如此,组成评标委员会的专家,是由招标人来确定的,而不是由招标代理机构确定。

 

至于确定的方式,法律规定,一般招标项目可以采取随机抽取方式,特殊招标项目,可以不采取随机抽取的方式,而是由招标人直接确定。


12.不要仅仅在招标完成之后请律师审核合同,要在起草招标文件之初,甚至委托代理机构之前请律师


招投标看上去是寻找合同的相对方,实际上它是订立合同的全过程。它远比一般的合同订立过程要复杂得多。

 

一般订立合同的过程,是要约、再要约、要约、承诺,几个来回就可以了。而通过招标投标订立合同的,需要经过要约邀请(招标)、要约(投标)、承诺(发出中标通知书),这个过程,把订立合同过程中的每一个要素都走了一遍,属于订立合同的最复杂的一种方式。

 

这个过程,非招投标律师想弄明白都不是一天两天之功。所以,在发达国家,招标投标作为重大、复杂的法律服务项目,没有律师的参与,简直就没法进行下去。

 

有的招标人有项目招标,前期工作不聘请律师参与,直到确定了中标人,要签订合同了,才想起请律师对合同把把关。其实,签订合同的时候,需要法律服务的整个流程已经过去90%了。这就像厨师做了一桌子菜,直到要往饭桌上端的时候,才想起找营养师来做营养顾问。



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