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法律顾问一句话,可能挽救一家企业

作者:未知  来源:本站原创  发布时间:2018年05月16日点击:

就企业法律顾问的一般性而言,防范风险是企业聘请法律顾问的基本动机所在,也是律师在提供法律顾问服务的基本点。风险防范的重点,律师各有倚重:比如,有的律师将“企业刑事法律风险”作为重点,有的律师将“合同风险管理”作为焦点,有的律师则将重点放在“劳动用工”方面。

一 步步惊心:

企业经营过程中的一般风险


要防范风险,首先需要弄清楚到底在企业经营的过程中,会出现和面临哪些风险。如果不清楚风险的要义,又怎么可能防范风险?


一般而言,我们所讲的风险是指一种对特定主体产生不利或者可能产生不利的各种因素的总称。有学者将这些因素统称为“不确定性”,也有的学者将其区分为“制度性风险”和“非制度性风险”。

从法律实务的角度而言,企业的法律风险一般是指企业未能遵照法律法规的规定或者合同的要求行使权利、履行义务。


为了使得我们的探讨具有一定的边界,我们所言的“制度性风险”是指:

(1)法律制度在企业当中的体现与落实;

(2)相关政策在企业内部的体现与施行;

(3)基于公司章程等自定制度的存在的问题和漏洞。

而“非制度性风险”则主要指代那些不确定的、突发的或者是无法预估的因素和情形。


企业的法律风险,依循与法律体系的对应性而言,可以分为民事法律风险、行政法律责任风险和刑事法律责任风险。从实务角度分析,企业经营过程中的常见风险主要集中在以下几个方面:


1. 股东及治理机制的风险。

股东之间的股权比例如何,股东是否履行了出资义务,股东之间的“人和”是否能保障公司的持续经营;股东之间是否存在关联关系;股东与企业之间是否存在业务往来;公司章程如何制定;股东与股东之间是否存在债权债务关系等等。


就公司治理结构而言,股东会、董事会、监事会如何组成,如何运作,是否按照有关法律法规或者章程的规定实际推行;法定代表人如何选定,是否能够履行法定代表人的相应权利和义务;企业经理如何聘任,遵循怎样的要求和标准;职工代表大会如何实际运营等等方面……都是在公司治理结构当中需要认真加以注意的方面。


2. 合同风险。

从债法意义而言,合同之债已经无可替代地成了企业经营过程中的主要债权形式。合同在企业经济往来中已经日渐普遍,合同风险也成了企业面临的“雷区”。


在担任企业法律顾问的过程中,许多的律师都将精力和时间用在了“合同起草、修订、审核、签发”等方面。

以合同签订过程而言,现行合同法从“前合同义务”、“合同义务”和“后合同义务”三个环节上做了区分。


因此,从风险的角度而言,合同风险既可能产生在“合同签订前”,也就是我们讲的“缔约过失”;也可能产生在合同订立后的过程中,这主要是违反合同约定的情形;还可能产生在合同履行完毕之后,也就是我们一般所称的“后合同义务”。


之所以这些环节上容易产生“风险”,一方面是因为许多企业合同意识还有待加强;另一方面也是因为在订立合同的过程中,对有关事实、权利义务、细节、措辞的选用上还存在诸多问题。


3. 劳动用工风险。

在《劳动合同法》2008年正式施行之后,对企业的劳动用工提出了许多新的规范要求。同时,也使得许多企业因为没有认真对待劳动合同问题而卷入到诸多纠纷之中。


在现实当中,许多企业以为自己规模小,不跟员工签订劳动合同,甚或要求劳动者自书保证“不签劳动合同”;有的在签订劳动合同的过程中,要求员工“自己要求不买保险”。有的企业在员工招录上,推行性别歧视、地域歧视、宗教歧视等;员工入职、离职非常随意,没有任何规范性文本。员工的工资福利待遇,也随着“老板心情”而随意调整;员工在企业生产经营过程中,引发各种事故……


对企业家而言,企业“人事”始终是一个非常头大的问题。


4. 知识产权风险。

知识产权作为一种重要的智力成果,受到越来越多的企业重视和保护。在企业生产经营过程中,所面临的知识产权的风险日渐增多。比如,在我们的顾问单位中,有从事信息网络技术开发的企业,在为客户建网站的过程中,因采用了某影册当中的一张照片,被当作侵权人招致诉讼。


同时,现在的企业基本上都是以电脑办公作为基础的,电脑当中的诸多软件,如果没有得到授权或者说购买的正版软件,很有可能存在软件版权侵权的问题。知识产权的风险意识,许多企业根本还没有,只有在因为侵权卷入到诉讼或者侵权赔偿之后,才懊悔不迭。


5. 刑事风险。

有律师曾经表示,中国的企业家尤其是民营企业家在企业经营过程中,如果不加以注意和防范,几乎都是走在“通往监狱的路上”。虽然这个论断有点夸张,但也基本上是实情。对企业和企业家而言,从企业设立开始,到企业的注销,整个过程都可能存在刑事犯罪风险。


根据我国现行刑法的架构,企业可能涉及的刑事犯罪主要集中在破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪等章节。一旦涉嫌刑事犯罪,往往会给企业的经营带来非常大的冲击,许多企业甚至因此而不得不破产倒闭。


因此,刑事风险的防范也是律师在提供法律顾问的过程中所无可替代的重点领域。


以上几个方面的法律风险,只是我们从企业风险内容的角度所做的一般性概括,并非完全遵照学理分类的方式而行。这些方面,也是在律师担任法律顾问实务领域所需要重点聚焦的领域。“风险无处不在”,本质上无论是律师还是其他的任何角色都无法完全避免所有风险,而只能从已有的法律规则和实务经验出发,尽可能地避免可能引发风险的“雷区”。


二 按图索骥:

风险防范的路径与方式


企业在经营过程中面临如此众多的风险,如何有效地规避和防范这些风险,或者说风险防范应当遵循怎样的路径与方式,这是律师在担任企业法律顾问的过程中非常重要的问题。


1. 律师在防范风险方面的优势。

在规避和防范风险问题上,诚如我们前面所指出的,企业所面临的风险主要是“制度上的风险”,律师具备很多方面的优势。


首先,律师对相关法律法规比较熟悉,能够为企业经营行为提供相对比较专业、成熟的法律意见。企业的行为是不是符合法律规定,如何符合法律规定,都是需要以对相关法律法规的精熟把握为前提的。


其次,律师的诉讼实务经验,有助于把握常见地可能产生纠纷的“焦点”,并根据已有的案例在企业经营过程中加以规范和调整。


再次,律师对各类风险相对比较敏感,能够相对比较准确地找到发生风险的原因与事由,从而能够精准地“对症下药”。


2. 企业法律风险“体检”与评估报告。

律师在担任企业法律顾问之初,需要对企业进行法律“体检”,这种“体检”,从内容上而言,可以依循我们前面对风险内容的分析展开。这种体检可以是通过问卷的方式来完成,也可以通过谈话的方式来完成,还可以通过律师的尽职调查和资料分析来完成。


担任企业法律顾问,并真正发挥作用,需要对企业的法治状况有清晰的把握。在“体检”的基础上,形成法律风险评估报告,有助于顾问单位的管理层对企业存在的风险和不足有更加明确的把握。


需要指出的是,这种“体检”如何展开,从哪里入手,主要“检查”哪些方面,既是衡量一个律师对“法律风险”认知水平的标尺,也是衡量律师是否能真正胜任“企业法律顾问”的重要指针。


3. 法律风险提醒与警示。

律师在担任企业法律顾问服务过程中,通过分析已有的企业股权结构、治理模式、规章制度和过往纠纷等,能够为把控和防范风险提供一幅清晰的图景。


对于之前曾经频繁发生法律纠纷的领域,律师应当作重点防控,以规避各种可能产生的风险。比如,在制造企业中,企业的劳动用工无疑是重点,是不是采取劳务派遣的用工方式,员工发生工伤事故的频度,劳动合同的管理,工资报酬与福利待遇的确立,岗位与工作地点的变动,入职、离职的相关手续等等,都是需要律师认真指导并予以实践的风险高发地带。


对于特定的领域而言,如果新出台的法律法规或者司法解释涉及该领域,律师需要以这些新的法律法规和司法解释来比照企业的现状,对不合规的地方需要及时提出风险提醒与警示,从而使企业能避免不必要的纠纷和损失。


律师的法律风险提醒与警示函,我们一般以规范的法律文本出具,既能凸显专业性,也能呈现律师工作的严谨性。


4. 参与企业规章制度的制定与论证。

没有规矩不成方圆,企业经营过程中需要制定各种各样的规章制度,企业的运行在很大程度上也是遵循这些规章制度展开。规章制度的制定,既要符合企业自身发展需求,也要符合相关法律法规的规定,否则就会流于形式甚或无效。


律师参与企业规章制度的制定与论证,对规章制度进行合法性、合规性审查,发现其中的问题,并且提出律师的意见,对于良性的企业制度的形成具有特殊的意义。也需要指出的是,律师参与企业规章制度的制定,并不意味着律师在规章制度的制定过程中承担主要的责任,这显然也是与律师作为法律顾问的角色不相应的。


虽然,我们不能保证,经过律师参与和把关的规章制度尽善尽美,但至少可以根据律师的经验、技能和知识,避免“制度漏洞”和“制度阙失”。


5. 把关企业重大经营决策。

企业的重大经营决策,比如增资减资、引进投资者、借贷与担保、资产收购、上市挂牌、拆分合并等事项,都应该有律师的参与并提供法律意见。


在这些重大经营决策中,也是风险的高发地带。对许多企业家而言,由于不重视律师的作用,在这些重大决策的过程中,不大乐意征求律师的意见,从而导致了无尽的纠纷与麻烦。


比如,在我们的实践中,经常可以看到企业为他人提供担保的情形,尽管其意思表示明确为一般保证,但因为没有在相关文书当中予以明确,从而不得不承担连带责任,给企业导致巨大损失。


越是重大的经营决策,愈加需要律师提供专业的法律意见,从而为其“保驾护航”。


6. 走访、谈话、座谈多渠道、多方式防范风险。

律师以自身的专业知识防范法律风险,可以通过多种方式展开。日常的走访也是防范法律风险的方式。许多的风险,并非一开始就能识别,一开始就能引起重视,而恰恰是发展到一定的程度形成了“集聚效应”,才令人恍然大悟懊悔不迭。


律师经常性地走访顾问单位,能真正“防范于未然”,发现一些问题,并将风险扼杀在摇篮之中。谈话,尤其是与公司高管和管理层的谈话,是非常重要的防控风险方式。对许多企业而言,高管的法治理念和法治水平,基本决定了企业的法治水平。


因此,律师担任法律顾问时,应该尽可能地多与公司高管接触,并且逐步引导企业高管形成法治意识。各种座谈会的举办,能在企业内部形成共识,从而形成一种非常有效的预警。“拿不准的时候找律师问问,遇到问题的时候先征求律师意见”,这就是企业风控水平的良好体现。


三 多管齐下:

建立严密的法律风险防控体系


一个严密的法律风险防控体系,并非是一个风险不会发生的体系,而是指如何能够及时发现风险并有效化解风险的一种反应机制。我们认为,一个严密的风险防控体系,应该呈现出以下特征:

首先,有企业全员的风险意识。

全员的风险意识,是法律风险防控体系是否严密的一个重要表征。事实上,因为风险的不确定性和突发性,在很多时候,是非常难以明确“风险来自哪里?产生于何处?”的。巴林银行的垮台起因于一个交易员的疯狂对冲,雷曼兄弟的倒掉则是因为交易员的过度自信,富士康员工跳楼引发了对其用工方式的质疑。


只有企业全员都具备风险意识,才有可能真正形成一张“风险防控网”。以刑事法律风险防范而言,律师能够做的只能是根据已有的案例和法律规范,告诉相应的企业家和员工不能从事哪些为刑事法律规范所规制的行为,否则就有可能需要承担刑事责任。


其次,有完备的风险评估体系。

有风险其实并不可怕,可怕的是不知道究竟什么是风险、会产生怎样的后果。一个完备的风险评估体系,能为企业预防和规避风险起到非常良好的作用。这样完备的风险评估体系,涵盖了企业的政策风险、文化风险、经营风险和法律风险。


这种评估体系,非常需要律师的参与。律师在其中提供专业性的法律意见,以“法律守门人”的方式出现,并对其进行法律上的合法性、合规性把控,具有无可替代的意义。


风险评估体系,一般来讲,应当由企业的高管组成,并有相应直接负责人的参与,能够对一项行为或者事实的风险进行仔细斟酌与评估。这样一个体系的建立,可以企业的总经理或者董事长为中心,可以企业的法务部门为中心,还可以担任企业法律顾问的律师为中心。


再次,有从下到上的联动机制。

这种联动机制的重要性,许多律师在担任法律顾问之时并未加以注意。在一些律师看来,只要跟企业法务做好沟通就足以防范风险了。这显然是不够的。律师担任企业法律顾问,根据我们的实践经验,应当与企业各个层面沟通与互动,并且引导企业形成应对风险的联动机制。比如,在突发事故的法务处理方面,如果只是跟法务联洽,很多的信息可能不全面,律师的法律意见可能也无法真正呈送到企业高管的案头。这样,法律意见就会根本得不到重视,律师担任法律顾问的功能也无法彰显。

在这种联动机制的形成过程中,律师并非是旁观者和局外人,而是应当在其中有所作为,成为其中的牵引力和引导者。


有了相应的标准之后,从实践的角度而言,就是“何以可能”的问题。律师担任企业法律顾问,防范风险是其最为基本的功能,因此有必要通过努力尽可能建立这样一个严密的法律风险防控体系。具体怎么做?根据我们的实务经验,可以从以下方面着手:

其一,开展法律培训与讲座,提升顾问单位法治水平。我们一直强调,通过法律培训来提升企业的全员法治意识和水平。这种培训与讲座,能够有效地提升企业员工的风险意识,并有助于及时收集和处理相应的“风险苗头”。


其二,与企业高管良性互动与沟通,确立律师的专业地位。在担任企业法律顾问的过程中,仅仅与企业法务联系是远远不够的。要真正贯彻风险防控意识,需要跟企业的实际控制人和高管进行有效的沟通和对接。在许多企业内部,法务部门的层级并不高,法律意见和法律风险提示要呈交到企业的董事长或者总经理手中还有许多环节,这在很多时候也导致律师的法律意见容易被忽略。


其三,精准到位的风险警示。风险的产生本质上是不可避免的,从律师角度而言,我们所能做的只能是及时提出风险警示。律师团队需要能够及时提供这种风险警示,有了这种警示,就能够及时提出应对方案,从而有效“防范”法律风险。


其四,化解风险的法律服务团队。发生了风险之后,通过团队化的法律服务化解风险,是非常重要的法律服务方式。在许多情况下,无论如何防范,风险依然发生。这种时候,律师团队化解风险的经验、技巧、能力就显得尤其重要了。


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