您当前位置:高鹏律师团队 >> 公司合同 >> 浏览文章

企业合同审查的三种实用方法

作者:未知  来源:法务人俱乐部  发布时间:2018年05月15日点击:

合同审查是企业合同的重要组成部分,也是合同利益方博弈的一个重要环节。作为公司的法务人员,其核心工作非审查合同莫属。在合同审查中,参考相关资料,确定有三种方法,最为实用。


小清新图标


一、环节分解法



环节分解法是以拟实现合同目的为中心,以防范风险为出发点,根据合同的具体约定,采取科学的方法对履约的各个环节予以拆分分析。目的是全面地、系统地认识拟签定的合同;识别合同模块与法律规定地风险点及当事人的显示及潜在风险,并据此提出防范风险的策略,尽量使权利义务相对匹配、义务的履行与法律后果相适应。


环节分解法的逻辑


审查人员对合同逻辑的分析可从两方面进行:首先,从宏观层面分析具体的合同在当事人的整个经济链条中的地位,明确合同本身是作为目的存在的“目的性合同”还是作为实现手段而存在的“工具性合同”。其次,从微观层面分析具体合同体系内各种权利义务之间的制约关系。环节分解法置于宏观层面的框架之内,从整体上看待具体合同履行的意义,而不仅仅计较具体合同中每一项义务的履行。分解履约环节时尤其要注意“工具性合同”中当事人核心权利的实现。


环节分解法的方式


环节分解方式可采用按时间顺序、风险节点、当事人需求的分解方式。


按时间顺序分解,可明晰权利的享受与义务的承担之间的关联关系和制约关系,明晰义务在未全面履行时可采取的对抗措施与相对应的法律后果,通过拟实现的合同目的来推导整体和局部的制度安排是否合理、是否符合逻辑。按时间顺序来进行分解又包括常规分解和倒置分解、对委托方的环节分解与对相对方的环节分解。


按风险节点分解,是将所签订的合同中已知的风险点及合同进入履约阶段可能发生的潜在风险点进行梳理,并事先制定防范策略。风险环节节点分析应采用复合方式,即将致命性风险作为第一层级,非致命性风险作为第二层级。致命性风险是指可能使合同目的落空的风险;非致命性风险是指能够实现合同主要目的,但在完整性上存在一定的缺陷的风险,坑会对当事人的完整性权利造成冲击。风险环节节点分解既要分解委托方面临的风险,也要分解相对方面临的风险。分解委托方的节点风险是为预先防范,力争在履约中保持主动,不扩大风险范围和损失;分析相对方的风险节点是为了预判对方可能采取的对策,并针对性地做出策略调整,避免委托方陷入不利地位。


按需求分解,是以“合同目的”或“核心权利”为中心,将实现合同目的或核心权利所应必备的要素及相关的制约关系分解。需求分解的步骤是:需求确定——满足需求的要素的展开——策略制定。


荷塘荷花开放清新风景


二、诉讼倒置法



诉讼倒置法是指在审查合同时,审查人员模拟自身处于诉讼的双方,就所签合同和履行过程中可能发生的纠纷,模拟诉讼过程,从裁判者的中立立场推导合同条款是否严密,是否可以做出与委托方合同目的的相悖的其他解释,是否得出对委托方有利的唯一性结论。诉讼倒置法实质上是应对最差情境的分析。既可以换位思考,明晰合同各方当事人的真实意思,又可以放矢的收集证据,随时准备着纠纷解决,积累诉讼经验。


诉讼倒置法的逻辑


保护交易安全、维护交易秩序是《合同法》立法的应有之意。但是从证据的角度来说,法律在一定程度上会支持“说谎者”,且法律对谎言的支持与保护交易安全、维护交易秩序的立法价值并不相悖。所以,在审查合同时首先要正视法律对谎言的支持。


既然裁判者是事后介入纠纷,就注定其具有无法克服分局限,如果没有证据就无法还原案件事实,最终无法获得对自己有利的裁判结果。诉讼倒置法就是为了避免出现已经成既定事实的且对委托方不利的证据或者缺乏对委托方有利的证据。利用证据去掩盖不利于委托方的事实真相,也是利用证据揭穿相对方谎言。


一个优秀的审查人员一定是个优秀的诉讼人员,采用贴近实战的逆向思维能力使得审查工作更加具有针对性,可以预先安排证据体系,排除合同中的系统性风险。


诉讼倒置法的的运用


能准确预判诉讼爆点是使用诉讼倒置法的前提。诉讼爆点的预判可以从盈利模式推导合同目的,以合同目的为主线,寻找当事人关注的焦点,一般而言,当事人关注的焦点很容易成为诉讼爆点。同时,法务审查人员应根据事实变化主动调整防护体系,对诉讼爆点进行追踪,不要拘泥于之前假定的当事人所关注的焦点。


要尽量避免诉讼,但是也不能过于排斥诉讼。在某些情况下,裁判是最好的结算凭证。它是合同利益的守护神,也同时是一种无奈的解脱方式。所以,在合同审查阶段预先采用诉讼倒置法模拟诉讼,进行系统预判,不失为一种好策略。


好天气


三、扩展法



扩展法是指审查人员在审查合同时不拘泥于合同本身的条款设置,不仅仅从规则规定的角度去分析当事人面临的风险,就事论事地制定防范策略,而是应综合合同签订时的商业背景、社会环境、法环境、交易对手的状态等因素,综合分析当事人面临的及潜在的风险,并以此设置匹配的应对措施。


扩展法的逻辑


合同是当事人之间通过签订及履行期望达到的一种状态,或期待取得经济利益。合同具有相对性,不具有外延性,但是第三方的行为或者变化会对合同的履行带来影响,甚至使合同目的落空。这里的第三方并非某个确定的主体,而是一个泛概念,即对合同履行产生影响的不确定因素。因此,合同审查应当充分考虑变化因素,但是,变化既然来源于不特定第三方的不确定因素,那合同审查就不可能全面涵盖。


在审查合同时,不确定因素既包括商业环境、国家法律法规、行政命令、行业管理体系的变化,也包括不特定第三方的行为及意外因素的出现。对第三方的不确定因素思考应结合整体经济环境背景、政策背景、行业惯例、管理惯例和经营惯例,充分考虑交易对手的具体情况,如相对方的履约能力、资源占有、解决纠纷的擅长手段等。


扩展法的考量因素


对特定背景的考量。合同审查首先要考虑社会环境,重点关注市场监管的观念和贪腐程度。其次,考量宏观经济环境。法务人员联合业务部门充分考虑市场因素,根据供求关系的变化,决定条款设置的广度与深度,只有这样才能实现当事人的合同目的。最后,考量微观经济环境,包括汇率、设备、材料价格变化及人工费用的涨跌。


对合同相对方的分析。首先,分析对方的履约能力。相对方的内在履约能力事关当事人能否是先预先设定的目的,或实现期待的权利,如对方的准入资质、执行合同能力等。外在履约能力也是需要考虑的一个方面,它并非传统意义上的履约能力,主要是考察相对方对突发事件的处置能力。其次,考量重大人事变更。实务中,重大人事变更导致合同履行偏离当事人的合同目的,或者合同目的发生变更,甚至提前终止的案例时有发生,因此审查环节也要特别注意此问题。最后,考量相对方的管理能力。



栏目导航
最新图片
最新信息